大陆法系对公序良俗原则的界定
罗马法是公序良俗的开端。优士丁尼《学说汇纂》认为，约定终身不结婚或必结婚、必信奉某教或不信奉某教、不立某人为继承人或必立某人为继承人等限制婚姻、宗教和遗嘱自由的行为，以及以赌博、为娟为标的等伤风败俗的行为，均属违反公序良俗而归于无效。对这些行为的否定通常是基于道德层面的理解，对违反善良风俗的行为加以限制。
沙湾区殡葬一条龙
法国民法典将公共秩序与善良风俗合称为公序良俗。公共秩序原本就是法国固有法上的概念，而对善良风俗认识则来源于罗马法。1804年的《法国民法典》以法典形式确立了公序良俗原则，该法典第6条规定:“任何人不得以特别的约定违反与公共秩序与善良风俗相关的法律。”此外，该法典“契约或约定之债的一般规定”一章中规定:契约的标的或条件如果违反了公序良俗，那么将导致契约的标的、原因或条件的不法，并致使契约归于无效。法国将善良风俗看成是公共秩序的一部分，以公共秩序为核心规定整个公序良俗原则。
传统民法理论对公序良俗原则的界定
德国民法典中，公序良俗原则不作为例外规定而是作为一般性原则。相较于法国民法典，德国民法典只有善良风俗的概念，并没有公共秩序的概念。《德国民法典》138条1款的规定，违反善良风俗的法律行为完全无效。学者在解释“善良风俗”时有着不同的见解。一方面是“标准的”解释，即占统治地位的社会道德;另一方面的解释是法律伦理的要求，而且这种法律伦理的要求己经存在于现行的法律制度之中，但这两种解释之间存在着内在的联系，即这两个解释在法律和社会伦理要求上是交叉重叠的。此外，德国民法典还有一规定不同于法国民法典，138条第2款是将暴力行为作为违反善良风俗的特例来加以规定。《德国民法典》还在第826条规定:“以违反善良风俗的方式故意对他人造成损害的人，对他人负有损害赔偿的义务。”据此，公序良俗原则不仅适用于法律行为，还适用于侵权行为。
瑞士债务法、日本民法和我国台湾地区民法等都对公序良俗原则进行了规定。特别是以日本学者我妻荣为代表的学者们不仅对公序良俗原则进行定义，而且将违反公序良俗的行为进行归类总结，概括出“我妻类型”，为司法实践提供参考及客观化标准，也为我国学者研究公序良俗原则提供了思路。
2、英美法系对公序良俗原则的界定
英美法系国家对公序良俗原则也有类似规定。基本上相当于该法系中的公共政策与道德原则。在英美法系国家，基于政府法律或公共政策的目的，以及维护社会的公平正义，凡其标的、内容或最终目的违反法律原则或法律规定的不法合同，往往为法律所禁止，或经法院被宣告无效。法院不承认违反道德的合同。英国法还对造成无效契约的原因进行区分，违反法律规定的契约和违反公序良俗的契约。而近代美国法律只强调契约违反公序良俗原则而无效。美国法律对公序良俗的认识大致相当于对公共政策的理解。在英美法系国家不乏有因违反公序良俗原则或称公共政策而被判令契约无效的案例。
3、我国民法对公序良俗原则的界定
我国现行法律并没有确立公序良俗原则，但在《民法通则》第7条中规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”。以及《合同法》第7条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”以梁慧星、王利明等学者为代表，大多数学者都认为这实质上是公序良俗原则的规定;以申卫星、李开国为代表的学者同时又将该条解释为禁止权利滥用原则;还有一少部分学者仅仅将其解释为禁止权利滥用原则。笔者认同多数学者的观点，认为该规定类似于外国法上的“公序良俗”、“公共利益”等。公序良俗原则应当包含两个方面。即公共秩序和善良风俗。公共秩序，是指符合社会的存在和发展所须具备的一般秩序;善良风俗，是指符合社会的存在和发展所须具备的一般道德。两者价值取向略有不同，前者更侧重秩序，后者强调伦理。有学者认为“法律确立公序良俗原则，从法律运用过程讲是为了解决‘法无明文规定’而又需要法律解决纠纷的立法缺陷;从立法目的上，是为了维护公共利益，保护弱者权益，实现社会正义。公序良俗是法律的一个道德底线，它在运用到实践中还存在许多缺陷，这需要我们在平衡社会价值和个人利益的过程中使它得到不断的完善。均寄公序良俗原则确立为民法的基本原则，一方面可以更好地继承和发扬中华民族的优良传统，一方面为法官提供自由裁量的空间，补充法律规定的不足。中华文化以儒学为核心，而儒学实质上是一种伦理政治学说。就政治的层面讲，他祟尚家国一体，集体本位，此价值取向与公共秩序密切联系;就伦理层面，他更强调亲属关系、人际关系，这又与善良风俗密切联系，因此重集体、重亲情的中华文化蕴涵公序良俗的丰厚积淀。由此可知，公序良俗原则在我国的确立具有文化基础。
我国学者对公序良俗类型化研究起步较晚。代表人物之一梁慧星先生提出了十种类型，但从现有法制看，其中一部分内容己有明确的立法，故这些内容不应再涵盖于其中，如违反劳动保护和违反消费者保护的行为。赵万一先生从违反公序和违反良俗两个方面分别进行概括，并按其表现形态的不同分为法规型与裁判型，按其实现的目的的不同分为基本权利保护型与政策实现型。对公序良俗进行类型化研究不仅有助于理解其内涵，将抽象的问题具体化，更对司法实务具有指导意义，尽可能地弱化公序良俗概念的不确定性。笔者认为不仅应当在我国民法中确立公序良俗原则，在制定民事政策时也应该符合公序良俗的要求。
展开全文 ∨